故意杀人犯罪既遂 罪轻辩护实
公诉机关采纳律师意见 公安机
当庭转变辩护策略 法官弃重罪
排除非法证据,不予批准逮捕
无故被打,律师协助被害人成功
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实地调查取证,不予批准逮捕
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江苏精溯律师 申志刚
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公诉机关组织领导传销活动案量刑建议不予采纳

公诉机关指控:2017年以来,当事人打着环保旗号,建立“GEC”平台,鼓吹虚拟货币,组织线上、线下活动,大肆发展会员进行投资,当事人发展下线人员120人以上。

律师辩护:本案公诉机关对当事人的量刑建议是有期徒刑六年,辩护人认为量刑过重,提出如下辩护意见:

一、 当事人在本案中具有自首情节。

本案中当事人的在公安机关的第一份笔录为适用证人的询问笔录,既然第一份笔录为询问笔录,说明当时公安并没有把她列为犯罪嫌疑人。同时到案经过显示20211月8日19时将其抓获,而询问通知书却于通知其1月9日接受询问,说明到案经过显示的抓获经过是不属实的,当时公安没有确定其嫌疑人的身份,所以才通知其作为证人询问。而沛县公安已经于对于本案已经于1月5日立案,说明也不掌立案时沛县公安局是不掌握当事人

当事人到案后于1月9日,首先是以证人的身份接受了公安机关的询问。询问之前,公安机关向其出示了《证人诉讼权利义务告知书》,并让其在上面签字。在此次询问中,当事人就如实的向公安机关陈述了自己组织领导传销活动的犯罪事实。第二天1月10日,公安机关在向当事人出示了《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》后,对其制作了第一份讯问笔录,当事人也如实供述了的犯罪事实。

并且,本案中,公安机关没有对当事人制作刑事传唤证,也说明当事人的到案,并不是公安机关出具的到案经过当中的传唤到案。

当事人在公安机关并不掌握自己犯罪活动的情况下,如实供述犯罪事实,积极配合侦查工作,属于投案自首,而起诉书对该情节没有予以认定。根据《刑法》第六十七条的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于自首的认定和处理中规定:在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的,也应当视为自动投案。本案中,当事人显然符合上述规定。

再退一步说,如果以上证据还不能证明当事人存在自首情节的话,那么,辩护人认为以下证据也足以证明当事人在本案中具有投案自首情节:

本案中徐州市公安局指定管辖决定书的时间为2021年4月21日,此时,徐州市公安局才决定沛县公安局对本案进行管辖。也就是说该指定管辖决定书出具之日起,沛县公安局才能对本案予以刑事立案,之前的工作属于案件受理,并非立案,公安机关1月5日的立案也是不符合法律规定的。2021年1月5日,当日立案为“GEC环保创业币组织领导传销活动案”,此时,并没有对当事人个人组织领导传销案进行刑事立案,说明公安机关当时并不掌握当事人。沛县公安局即使对当事人个人进行立案,立案时间也应该是2021年4月21日徐州市公安局指定管辖决定书之后。

综上,当事人到案时,公安机关还没有对其进行刑事立案,还没有掌握当事人犯罪事实,没有确定当事人当时就是犯罪嫌疑人,并且公安机关也没有对当事人适用刑事传唤证,而是使用了询问通知书。公安机关于4月21日刑事立案后,才能对当事人进行刑事传唤,当事人才能作为犯罪嫌疑人接受讯问,在此之前,其作为证人主动如实反映了自己的犯罪事实,明显属于投案自首。为此,当事人在本案中是典型的“自动投案、如实供述”,依法应当认定为自首。

二、当事人在本案中仅起到辅助作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚。

当事人在GEC环保创业币”传销活动中,只是执行者和参与者,并非平台的制定者和设计者。当事人在本案中所起到的作用,不能仅仅看其在传销组织中是较早的参与者,更重要的是其工作内容是否对传销活动的发起、决策、操纵起到了主导作用。其在本案中仅为非法传销活动提供了一定的帮助,但其提供的“帮助”并非是传销组织运转、管理、发展所必须的条件。根据被告人当事人和其他被告人向公安机关所作的供述以及公诉机关出示的相关证据和对本案事实的认定,在当事人加入本案传销组织之前,GEC环保创业币传销模式已经由四川判决书中的黄某某设计出,当事人虽然相对于本案其他被告人参与时间较早,但其加入后的工作范围仅仅是宣传推广,平台的决策、运营、控制、操纵等行为均与当事人无关。

(一) 当事人并非传销组织平台的掌控人。

纵观本案,从聘请技术人员开发设计到平台运营发展,当事人从始至终都没有掌控GEC传销的平台,这一控制权一直都是掌握在当事人往上多级之后的黄某某、王威等人的手中。辩护人认为,只有实际控制传销平台,才能真正控制下线的传销人员,才能掌控整个传销组织;这样的人才应当被认定为本案的主犯。根据本案的证据材料,当事人并非实际控制人,只是按照平台的规则发展了下线。根据相关的案例,在组织领导传销活动中不是实际控制人,只进行推广的被告人都是认定为从犯。

(二)从当事人在平台的级别看,其只是在组织领导者当中的起较小作用。 

本案中,当事人没有策划、发起、控制、运营,只是普通的投资者,其业绩发展好坏取决于下线的业绩,有一定的偶然性,组织领导作用不明显,相比较其他组织领导传销活动案件被告人的组织领导作用截然不同。在级别上,当事人和本案的王东兴、郑春霞、杨天美、张枫等人一样,都是环保大使,当事人起到的作用也没有明显区别于其他被告人,都是按照平台的规则发展下线,无非是当事人运气好,发展的下线当中的业绩比较好而已,算不上组织、领导者。即使算是组织领导者,也是在整个传销组织中起到微不足道的辅助作用,应当认定为从犯。

(三)司法实践中从事宣传推广下线的人员认定为从犯。

以江苏省新沂市人民法院(2015)新刑初字第552号刑事判决为例,何某在FCT传销组织中的VIP会员,积极参与对传销组织的宣传、授课和对会员的管理,负责转发公司培训通知、组织会员赴香港培训,向其下线及其他玩家销售PIN码发展新会员,帮助公司向下线玩家收取、管理销售的PIN码款项并向公司指定的账号汇款。虽然何某从事了以上工作,但是仍然被法院认定为仅起到次要或辅助作用,认定“属从犯,应当从轻或者减轻处罚”,辩护人的从犯的辩护意见法院予以采纳。

(四)当事人在本案中的行为是协助他人扩大传销组织的人员。

当事人对传销组织进行推广、宣讲组织运行模式,对传销组织的扩大起到了一定作用,但本质是协助了传销平台扩大了参加传销的人员。 

以湖南省衡阳市南岳区人民法院(2014)岳刑初字第14号刑事判决为例,被告人谭某、杨某协助被告人陈某和其母谭某发展传销组织。其中谭某直接或间接发展会员人数270人,左右两区共获得积分115680分,按1:6.25比例计算吸纳会费共计723000元,杨某直接或间接发展会员197人,获得积分90400分,会费共计565000元。虽然被告人谭某、杨某的协助行为为扩大传销组织起到了重要作用,但是法院在认定谭某和杨某在传销犯罪中的地位时仍然认定在犯罪中仅起到次要作用,应当按照从犯的规定进行处罚。依(2015)淮中刑二终字第00079号刑事判决书,仅对传销活动的实施、传销组织的扩大等起关键作用的,可以认定从犯。

结合本案被告人当事人所起的作用,其并不实际掌控传销组织的管理经营。当事人虽对以他人为首控制传销组织的传销活动起到了扩大会员的作用,但可以认定为从犯。

三、公诉机关指控当事人发展下线传销人员134人(最早认

定的94人加上补充侦查卷中认定的40人),系认定错误,当事人的行为达不到最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高一部意见》)第四条规定的情节严重。

(一)公诉机关指控当事人发展传销人员超过120人,属情节严重,事实不清、证据不足。

本案中,公安机关没有对案涉网站平台进行远程勘验,没有制作《远程勘验笔录》,无法认定传销组织的源头对整个传销组织的操纵情况。本案中,公安机关收集的电子证据只有针对被告人手机的电子数据检查笔录,通过该笔录无法认定当事人发展的下线人员超过了120人。同时,本案也没有相关的审计报告等司法鉴定意见书等证据支持,相对其他普通的网络传销案件的认定而言,以上证据显然是不足的。公诉机关仅仅依据本案当事人的供述和其他人员的陈述来认定当事人发展下线人员超过120人,属于《两高一部关于传销案件的意见》规定的情节严重,事实不清、证据不足。

(二) 退一步讲,即使公诉机关认为当事人发展下线人数

134人,事实清楚、证据充分,那么也应当将这些人中没有投资入金的人数扣除。

我国《刑法》第224条规定的组织、领导传销活动罪是指:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或 者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。刑法规定的清清楚楚:要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,那么也就是说没有通过投资、缴费、入金、购买发展下线的不是传销人员,本案中有大量的最底层的下线没有任何投资,仅仅是扫码进入平台,这些所谓的“传销人员”在本案中既没有任何投资,也没有任何收益,他们只是扫码下载了APP关注而已,本案中这样的人人数可以达到公安机关侦查的人数的百分之八十以上!些人显然不符合上述要求,既然没有投资,何来认定是他们是当事人发展的下线传销人员呢?现在的社会正处在一个扫码的时代中,如果一般人因为不了解本案传销传销平台的情况下,被披有环保理念外衣的链接所迷惑,一时注册了账户,但是没有进行投资,就认定是传销人员和发展的下线,那么这是违法法律规定的,也是对被告人极不公平的。

根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,这些没有投资的人不算传销人员,认定李冬发展传销人员的人数应当扣除没有投资的人数,扣除后当事人发展的传销人员远远达不到120

(三)再退一步讲,即使公诉机关认定没有投资的人也算是传销人员,那么公安机关违法对其中26人进行询问,程序违法,应当扣除该26人,认定当事人发展的传销人员为108人,没有超过120人。

    公安机关补充侦查卷二当中的所有证人中,除了几个通知到当地派出所作证,有本人签订的询问通知书外,其余的有26人是在吉林市桦甸市红升宾馆被询问的。对这26人制作询问笔录的询问地点均不是法律规定的证人的住处、单位、公安机关,也不是证人提出的地点,同时公安机关在制作这些询问笔录之前,也没有制作由证人本人签字的《询问通知书》,程序违法律规定。

我国《刑诉法》第124条规定: 侦查人员询问证人,可以在现场进行,也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候,可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人,应当出示工作证件,到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人,应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条规定: 在现场询问证人、被害人,侦查人员应当出示人民警察证。到证人、被害人所在单位、住处或者证人、被害人提出的地点询问证人、被害人,应当经办案部门负责人批准,制作询问通知书。询问前,侦查人员应当出示询问通知书和人民警察证。

   以上规定明确了公安机关可以到证人的单位、住所进行询问,这有利于消除他们不必要的紧张情绪。如果证人在本地无住所或者单位,或者证人认为在其单位、住所询问有可能会影响其正常的生产生活,公安机关也可以到其提出适宜交谈和询问的其他地点进行询问,但是应当出示询问通知书。

公安机关对上述26人在宾馆进行询问,显然是考虑到自己办案方便,但是该行为已经违反了法律规定,程序违法;退一步讲,即使可以在红升宾馆对证人进行取证,卷宗中也没有该26人签字的询问通知书,取证程序也违法。该26份询问笔录属于非法证据,应当予以排除。

综上所述,扣除不能认定为当事人发展的下线传销人员26人后,本案应当认定当事人发展传销人员人为108人,达不到《两高一部意见》规定的情节严重。

四、当事人在本案中有立功表现。

2021年1月10日13时,公安机关对当事人的第二份讯问笔录中记录,当事人想检举揭发、想立功,并提供了公安机关并不掌握的各个团队的领导的信息(最低级别的也是会长),包括级别、QQ微信号码、昵称、地址等信息。当事人接受讯问时,曾于2021年1月11日、12日前后向公安机关对涉案人员进行指认、辨认,并协助公安机关抓获了本案的多名犯罪嫌疑人,具有立功表现。同时,公安机关也对该情况向当事人制作了讯问笔录,并告知当事人其系立功表现。通过公安机关出具的到案经过可以看出,本案其余被告人都是在1月10日之后才被抓获归案的,当事人向公安机关提供了关键的信息,辅助公安机关抓获其他同案人员,应当认定为立功。

五、当事人认罪态度较好,自愿认罪认罚,应依法从宽处罚。

通过查阅当事人的全部口供,辩护人认为,当事人在以证人身份接受公安机关询问时,就交代了自己的犯罪事实,并且口供非常稳定,没有蓄意隐瞒其犯罪事实、推卸罪责、作虚假供述。经过侦查阶段、审查起诉阶段,足以使其充分认识到自己行为过错,知道自己的行为给社会和他人造成的危害后果,已有明显的悔恨、改过之心,明确表示愿意认罪认罚,争取从轻减轻处罚。自首后又认罪认罚的,应当以最大从宽幅度量刑。

六、当事人在本案中无恶劣的犯罪情节、无严重的危害后果。

当事人由于对传销活动的危害性认识不够,法律意识淡漠,才触犯了刑律,但其行为社会危害后果较轻,其发展下线的会员可以随时提取自己的投资,并非只进不出。同时,当事人发展下线没有限制下线人员的人身自由,也没有胁迫行为,更没有造成他人人身伤害及其他恶劣社会影响,其行为尚未造成严重的社会后果。本案相对其他的传销组织是通过非法拘禁、诱骗甚至在某种情况下采取非法暴力的手段控制下线有所区别,恳请法庭对当事人酌定从轻处罚。

七、关于管辖权问题。

(一)公安机关滥用指定管辖权

本案的管辖权本来就很明确,有证据证明的涉案人员是在徐州市贾汪区,并非沛县,很明显徐州市贾汪区公安分局对本案有管辖权。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《程序规定》)第十五条规定:刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。所以,本案无论从犯罪所在地讲,还是从犯罪嫌疑人居住地说,沛县公安局均没有管辖区。《程序》规定第二十二条规定:“对管辖不明确或者有争议的刑事案件,可以由有关公安机关协商。协商不成的,由共同的上级公安机关指定管辖。对情况特殊的刑事案件,可以由共同的上级公安机关指定管辖。”而本案并不存在“管辖不明确”或者有“有争议”的情况。因此,对于本案在法律法规没有明确规定的情况下,公安机关就不具备相应的任意指定管辖的权力。退一步讲,即使对于“情况特殊的刑事案件”,可以由共同上级公安机关指定管辖。但在本案中,涉案人员居住地还有在天津、上海、陕西、吉林等地的,如果说有关联的话,应该由公安部指定管辖,而不是由徐州市公安局自行指定管辖。

(二)沛县人民法院管辖本案违反刑事诉讼法规定

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定: 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。而本案犯罪行为发生地和犯罪结果发生地以及各被告人户籍所在地、经常居住地均不是在沛县。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条规定: 上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。对照本案,本案根本谈不上“管辖不明”的问题,不论是从犯罪行为发生地、犯罪结果发生地或者个被告人居住地来看,在徐州市,符合管辖条件的人民法院也应当是贾汪区人民法院。当然,如果徐州市中级人民法院认为有必要直接审理本案,那是可以的。事实上本案与沛县人民法院没有一点联系,没有理由指定沛县人民法院管辖。

八、公诉机关对当事人的量刑建议过重。

本案中,公诉机关给当事人的量刑建议过重。对比公安机关提供的当事人上线的四川省绵阳刑事判决书,当事人上线的上线肖安是GEC传销组织成立的中国区理事会会长,发展传销人员547人,张路遥发展传销人员222,王威按照GEC传销组织策划、操纵、控制者黄某某安排,维护平台运营,其三人作用均大于当事人,但判刑均不超过五年,并且王威还适用了缓刑。按照公安机关提供的本案涉案人员的结构图,当事人上面还有眼睛周,眼睛周上面才是肖安,当事人发展的下线人数也没有超过肖安和张路遥。举重以明轻,即使当事人不存在自首、从犯等从轻、减轻处罚情节,仅仅依据其发展的人数来量刑,公诉机关的量刑建议也是偏重的,这对当事人是不公平的。

九、关于当事人的违法所得追缴情况。

当事人在平台赚钱的方式有两种,一种是投资购买矿机,然后赚取环保币,重复的复投盈利。第二种是直推奖励,也就是传销盈利。本案中,当事人的违法所得应该是传销盈利的钱,不应当包括其投资环保币挣的钱。既然当事人认可其传销的违法所得为120万,那么对于查封冻结的其他财产应当予以发还。

综上所述,建议对当事人在有期徒刑三年以下予以量刑,并发还当事人的合法财产。

    20231月9日,在当事人被羁押两年时,沛县人民法院对当事人采取取保候审回家过年,等待法院下发判决有期徒刑两年的判决书。

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