公诉机关指控：2015年3月25日20时许，当事人在新沂市华丰广场看门面房时，因琐事与路过此处醉酒的黄某发生纠纷，当事人伙同李某对黄某实施殴打，致黄某多处受伤。经法医鉴定，黄某身上有一处轻伤一级、两处轻伤二级、一处轻微伤。

律师辩护：申志刚律师接受委托时，当事人已经被检察院批准逮捕羁押中，通过会见，当事人向律师哭诉自己没有参与打人，是被冤枉的。阅卷后，申志刚律师发现本案确有很多疑点，发表如下无罪辩护意见：

2015年11月23日徐州市公安局指定管辖决定书：经对当事人、李某等人故意伤害管辖问题进行审查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定））第十九条规定，决定由沛县公安局管辖。而之后，新沂市公安局又根据《刑事诉讼法》第110条规定于2015年12月4日立黄某被故意伤害案侦查。

显然，徐州市公安局的指定管辖决定书违反了我国《刑诉法》、《程序规定》关于管辖的规定，同时徐州市公安局依据《程序规定》第十九条规定也属适用法律错误。《程序规定》第十五条规定： 刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。第十九条规定： 对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。对情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。

本案不属于管辖不明确，不属于管辖有争议的刑事案件，也不属于情况特殊的刑事案件，就是普通的一起故意伤害案件，不知徐州市公安局凭据什么可以凌驾于法律法规之上，将本属于新沂市公安局管辖的案件指定由沛县公安局管辖。退一步讲，即使是涉及黑社会性质的案件由上级指定管辖，也要分清本案的涉案人员是否属于该性质的犯罪，不能因为其他人涉嫌黑社会性质的犯罪而对本案也指定异地公安机关管辖。

公安机关这么做，辩护人认为公安机关是在钻法律漏洞，只有这样才可以名正言顺的对当事人、李某指定宾馆监视居住，才有足够的时间对两人进行审讯，因为我国《刑诉法》第七十三条 明确规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”

李某几次讯问中供述的站位：

1、2015年3月28日10时17分至11时15分城西派出所对李某行政案件询问：

他又倒地里了，这次他头朝西脚朝东倒地的，面朝南，我站在他头跟前，距离他有半米远，我又上去踢了他两三脚，可能踢到头部了

2、15年11月23日13时至13时40分市局刑警支队讯问笔录：

我就一脚把黄某踹倒了，头朝西脚朝东躺卧的，于佳和魏佳也过来了。我和魏佳站在黄锁的右手边，于佳站在黄某的左手边。

打架时，我和魏佳站在黄某的右手边，我靠东，魏佳靠西；于佳站在黄某的左手边，靠近头的位置。

3、15年11月23日19时55分至22时30分讯问笔录歌风路6号：

当时黄某是头朝西脚朝东倒地的，正面朝上，这时候于佳和魏佳也过来了，当时魏佳和我站在黄某的右手边（也就是南侧），我站在靠近黄某的腿部跟前，魏佳站在黄某上半身的部位跟前；于佳站在黄某的左手边（也就是北侧），靠近黄某上半身的部位，也就是于佳和魏佳对面站着的。

4、11月26日8时40分至9时30分歌风路6号：

黄某头朝西，脚朝东，正面朝上，当时魏佳和我站在黄某的右手边，靠西，我站在靠近黄某的腿部跟前，魏佳站在黄某的上半身部位跟前，于佳站在黄某的左手边，靠近黄某的上半身部位，也就是于佳和魏佳对面站着的。

5、1月7日16时07分至16时31分看守所：

当时黄某是躺在地上的，我和魏佳是站在黄某的右手边，我站在黄某头部左右的位置，魏佳站在黄某腹部的位置，于佳站在我们对面，就是黄某的左手边，站在黄某身体躯干的位置。（站位同以前供述又大相径庭）

6、1月10日10时28分至11时32分看守所：

我和魏佳站在黄某的右边，我站在靠近黄某胸部的地方，魏佳站在靠近黄某脚的位置，于佳站在黄某的左边，靠近胸部的地方

魏某供述的站位：

1、16年4月2日18时25分至19时40分杨屯派出所：

黄某侧躺在地上，头朝西，脚朝东，当时我站在黄某的南侧，李某和当事人站在黄某的北侧，当事人站在我的对面。

闫某陈述的站位：

1、15年11月24日12时45分至14时10分合肥市金凯瑞假日酒店8415房间：

头朝西，脚朝东倒地的。我当时看见是他们三人站在黄某的左手一侧，大个子男的站在黄某的头部位置打的，其他两个人是在黄某躯干部位站着打的，后来打乱了，我也分不清左右。

从以上被告人的供述和证人的陈述中可以看出：

李某在羁押至看守所之前的笔录中稳定供述为：黄某头朝西脚朝东躺着，李某和魏某站在黄某南边，李某站在黄某下半身的位置，魏某站在黄某上半身的位置，而对面黄某北边就是当事人，当事人站在黄某上半身的位置。

李某到看守所后的供述变为：李某和魏某站在黄某南边，魏某站在黄某下半身的位置，李某站在黄某上半身的位置。李某前后供述的李某和魏某的站位截然相反。

魏某的供述的站位是魏某一人站在黄某的南侧，北侧是李某和当事人，和李某所有供述都不一致，而证人闫某陈述当事人、李某、魏某三人是都站在黄某的左手一侧，也就是北侧，更与两人的供述大相径庭。

李某供述的三人的行为：

1、2015年3月28日10时17分至11时15分城西派出所对李某行政案件询问：

黄某把魏佳的小孩魏小牛推倒在地，理论时对方挥拳往我身上捣，还伸腿踹我，我就上去踹了他胸部一脚，想爬起来，还没爬起来，我上去又踹了一脚，踹到他躯干前面部位了，他又倒地里了，这次他头朝西脚朝东倒地的，面朝南，我站在他头跟前，距离他有半米远，我又上去踢了他两三脚，可能踢到头部了。

2、15年11月23日13时至13时40分市局刑警支队讯问笔录：

我们三个人都往黄某的腹部和胸部踹，我记得我踹黄某的肋骨，魏佳和于佳也朝黄某的腹部和胸部踹，每个人都踹了四五脚之后，魏佳和于佳都被他们的媳妇拉走了，我也被他们拉走了。

眉骨是于佳踹的，他站在黄某头左边，离黄某头近，用脚踹的头。肋骨和腹部我们三人都踹了，分不清具体伤是谁踹的了。

3、15年11月23日19时55分至22时30分讯问笔录歌风路6号：

我记得我踹的黄某的肋部几脚，魏佳和于佳踹的黄某的腹部和胸部几脚，其中于佳还踹了黄某的头部一脚，我们每个人都踹了黄某三四脚。4、11月23日22时45分至

4、11月26日8时40分至9时30分歌风路6号：

然后黄某过去抓我的衣领，我就把黄某的手打开了。黄某就用脚踹我腿上了，他没有踹倒我，我就一脚踹在他上半身，把黄某踹倒了。黄某倒地之后，我就上去踹了他几脚，于佳和魏佳也上去踹了黄某几脚。我往黄某的胸部踹的，于佳和魏佳就往黄某的头部、腹部、胸部踹。当时比较乱，具体谁踹哪里，踹几下我也分不清。

于佳还踹了黄某的头部一脚，我们每个人都踹了黄某三四脚。

眉骨是于佳踹伤的，因为我和魏佳都没往头上踹，肋骨和胰腺受伤是我们三个人共同造成的，我们三人都踹了。

5、12月31日16时48分至17时31分歌风路6号：

魏佳朝黄某的头部、胸部、腹部跺了三四下，于佳朝黄某的头部、胸部、腹部跺了三四下，我朝黄某的胸部跺了三四下。

6、1月4日15时34分至16时20分传讯至沛县公安局办案中心：

魏佳用脚踹黄某的上半身，我看见他踢踹了黄某上半身三四下，于佳用脚踢踹黄某的头部及上半身，他也踹了黄某三四下，我开始一脚跺在黄某胸部和腹部之间的位置，黄某倒地后，我就踹黄某的胸部及头部大约三四下。

7、1月7日16时07分至16时31分看守所：

我看见魏佳用脚踹黄某的胸部和腹部，踹了有三四下，于佳用脚踢踹黄某的头部、胸部和腹部，他也踹了黄某三四下，我已开始是一脚跺在黄某胸部和腹部之间的位置，把他踹倒地上以后，我就踹黄某的胸部和头部，踹了大约三四下。

8、1月10日10时28分至11时32分看守所：

我朝黄某胸部踹的，魏佳和于佳朝黄某身上踹的，于佳还朝黄某的头上踹，我们都踹了三四脚。

魏某供述的三人的行为：

1、2016年4月1日18时20分至19时40分公安局办案中心：

自己没有承认参与殴打黄某

当事人站在黄某旁边，我只看见他打黄某了，但打的黄某什么部位，打了多少下我没有注意。

2、16年4月2日18时25分至19时40分杨屯派出所：

李某把黄某跺倒在地上后，我和当事人也都围在黄某身边和李某一起朝黄某身上乱踢乱跺。

3、16年4月3日9时42分至11时50分杨屯派出所：我们三人不停地往黄某的上半身踢、踹，三人每人都踢踹了七八脚。

4、16年4月14日15时37分至16时31分沛县看守所：

我和当事人也都围在黄某身边和李某一起朝黄某身上乱踢乱跺

闫某陈述的三人的行为：

15年11月24日12时45分至14时10分合肥市金凯瑞假日酒店8415房间：

李某往黄某头上脸上打了，往黄某身上又踢又跺，另外两人也是围着黄某又踢又跺。

从以上三人的供述和陈述中可以看出三人所说的关于当事人、魏某、李某的殴打行为是不相符的，同时李某的多次供述当事人、魏某、李某三人殴打黄某身体的部位也是不一致的。

2015年3月27日闫某在第一次询问笔录中陈述“接着三个人上去用脚踹的，高个子用脚踹黄某的胸部和肚子，另外两个人踹什么地方我没看清”。而11月24日在经过近8个月时间，闫某在第二次询问笔录中又陈述“他们就是往黄某的上身胸部、后背上乱跺，逮哪踢哪，逮哪跺哪，没有只打一个部位”。办案人在第二次询问时问闫某“之前的材料为什么说没有看清”，闫某的解释是“之前民警询问我的时候没有问那么细”，而之前的第一份笔录中清楚的记录着民警询问的问题是“哪些人参与打架的，具体是怎么打架的？”这还能算问的不细吗？所以，案件刚发生时，黄某看不清魏某和当事人打人的部位，而时隔半年之后却又清楚的记起打击的部位。在第一份笔录中闫某没有提到黄某在地上打滚，也没有提到范某和卢彦菁拉架，而在第二份笔录中又都出现了。很显然，闫某的笔录是矛盾的，难以让人信服的。

闫某在两次笔录中还一直陈述自己在拉架，但是从当事人、魏某的供述和范某的证言可以看出，闫某在看到李某殴打黄某时一直在旁边没有敢动，更不要说是去拉架了，这一点也能证明闫某的陈述是不可信的。

3月27日，公安机关让闫某对三人进行辨认，闫某能清楚的辨认出当时实施殴打行为的李某，而对于对于魏某和当事人当时的行为他是没有深刻印象的，这也从侧面说明他并没有完全看清楚当时当事人是否真正对黄某实施殴打。

本案中，李某和魏某的供述受到各种主客观因素的干扰和影响，具有较强的主观性和易变性，与其他证据之间不能相互印证，存在多处矛盾。李某作为魏某的司机在魏某安排其承担打架的全部责任后，心存不满。同时，魏某和李某其在得知当事人对其进行录音后更加对当事人产生怨恨，所以他的供述可信度不高。 

范某和卢某作为当事人和魏某的妻子，至始至终没有离开案发现场，其两人亲眼目睹了案件发生的整个过程，两人的证言也不像本案其他涉案人员的笔录那样前后矛盾，疑点重重，相对来说具有客观性，能够作为本案的证据使用，也能够证明当事人没有参与殴打黄某。

案件发生后，当事人和妻子范某商量估计黄某被打的很严重，而李某和魏某又是很好的关系。两人担心此次打架会牵连到自己，为了证明自己清白，当事人和范某在四处寻找监控录像无果的情况下，在其店里对四人的对话进行了录音（公安机关已经调取该录音，但该录音并没有随案移送）。通过录音可以清楚的证明魏某和李某均没有提到当事人对黄某实施了殴打，而魏某和李某对自己殴打黄某却予以承认。首先从录音的次数看，该录音仅此一次，不存在当事人对李某和魏某进行了多次录音，而挑选出对自己有利的录音提供给公安机关；其次，从录音的证明目的看，当事人进行录音主要是想证明自己的清白，担心自己会卷入这次与自己无关的打架当中来。那么，如果他自己参与打架了，他能控制得住在录音的过程中魏某和李某不指认自己打架吗？如果他控制不了，作为一名成年人怎么可能会通过录音去收集对自己不利的证据呢？因为，当事人根本就没参与打架，所以他不会担心在录音过程中李某、魏某、卢彦菁会说自己打架了。最后，看公安机关对收集到的录音证据的处理。公安机关在第一时间拿到录音资料后，并没有将此证据作为对当事人有利的证据予以提交检察院。辩护人在提捕期间向检察院院递交了当事人家属提供的该录音的光盘及文字材料，但至法院阅卷，辩护人仍没有看到公安机关对该录音证据随案移送。经过会见了解到，公安机关对于当事人这种自保的行为指责其“阴险、不讲究”。辩护人认为录音的内容均是涉案人员在没有任何外界压力及干扰的情况下所作，相对于本案中的其他言辞证据更具有真实性。

2003年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)明确规定:只要不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的视听资料证据，都是有效的，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。也就是说，除了以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私权)或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住处窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。目前，我国尚未出台刑事诉讼证据规定，但最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条规定:对视听资料应当着重审查以下内容:(一)视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形;(二)是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法;(三)是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章;(四)内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;(五)内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。对合法性的审查，主要是审查录音制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形，存在上述情形，即表明录音的来源为不合法，而非未经对方同意即为来源不合法。 

结合本案，该对话录音虽是当事人为收集证据而私自录制的，但在录音过程中，并未对其他人进行威胁、引诱，既未侵害被告人合法权益，也未违反法律禁止性规定的方法，因此，该录音证据来源合法，符合刑事证据的“合法性、真实性、关联性”的三性要求，可以作为证据使用。 

本案中，不管鉴定黄某的伤情是重伤还是轻伤，对当事人来说都不能作为当事人故意伤害罪的鉴定意见，除非有充分证据证明当事人参与了殴打黄某。同时第二份鉴定也不具有合法性。因为第二次鉴定的进行并不是刑诉法规定的被害人或被告人启动，而是沛县公安局。另外一份间接证据就是谅解书，黄某看病花费的医疗费及得到的全部赔偿金均是魏某一家支付的，当事人的家庭经济条件也不差，如果魏某也参与了殴打黄某，为什么他没有出一分钱，而是魏某承担了黄某的所有赔偿费用。

沛县人民检察院2016年4月11日向公安机关出具的“关于李某、当事人故意伤害案补充侦查提纲”中第三项建议与魏某合并起诉，而现在魏某已经到案，并且办理了取保候审，本案具备合并起诉、开庭的条件，辩护人也向法庭申请魏某出庭接受法庭调查，但是很遗憾，今天没有看到魏某出庭。这种另案处理的做法，很容易出现“并案情况下可能无罪，分案情况下则可能有罪”的冲突，进而导致司法不公。

魏某今天不出庭，辩护人无法对其发问，也无法实现同案犯之间的对质，严重损害了当事人的诉讼权利。辩护人认为对于魏某另案处理：一是严重侵犯当事人的诉讼权利；二是阻碍了查清案件事实；三是影响了诉讼效率。

退一步讲，即使魏某不出庭，公诉机关也没有完整的提供魏某在公安机关的全部供述笔录材料，比如：本案补充侦查卷中的魏某的讯问笔录截至其被公安机关刑事拘留的当天2016年4月14日，但是之后的讯问笔录没有附卷，包括逮捕时的讯问笔录及取保候审的笔录，这些笔录当中是否有魏某否认当事人参与殴打黄某的供述呢，在本案中，我们不知道。

我国《刑法》明确规定了“疑罪从无”的原则，所谓“疑罪”,是指证明被告人有罪的证据不足，就是说证据处于既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难状态。《刑事诉讼法》也明确规定运用证据得出的结论必须是确实充分的，唯一的，排除其他可能的，“无充分证据排除被告人合理辩解的，应作出有利于被告人的判决”，以及“对于证据不足，不足以证明被告人有罪的指控，应作为证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”之规定，公诉机关的起诉书看似严谨，实际没有证据来支撑本案的认定，是推算出来的犯罪，主观客观没有证实，看不到确凿的证据，没有展现完整的证据链。因此公诉机关指控被告人当事人犯故意伤害罪的事实和法律依据不能成立。

2016年10月8日，沛县人民法院（2016）苏0322刑初397号刑事判决书判处当事人犯故意伤害罪有期徒刑两年六个月，缓刑三年。虽然，法院对当事人进行了有罪判决，但是在当事人被逮捕羁押逮捕情况下，还能在开庭后办理取保候审，判处缓刑，也是维护了当事人的权益。